lhoewel veel mensen de bluetooth reclamecampagnes als vernieuwend en leuk ervaren, lijkt men vanuit juridische hoek nog steeds sceptisch. De reclamevorm, wordt door sommige juristen zelfs betiteld als bluetooth spam en zou in strijd zijn met artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Tw). De vraag doet zich dan ook voor of dit bij bluetooth berichten daadwerkelijk het geval is.
Reclame wordt pas spam als de drempel voor het versturen van de communicatie erg laag is en de ontvanger geen mogelijkheid heeft om de berichten niet te ontvangen. Daarom heeft de wetgever bij elektronische berichten die via e-mail of sms worden verstuurd, een opt-in regime gecreëerd. Opt-in betekent dat het voor bedrijven en instellingen niet is toegestaan om ongevraagde reclameboodschappen te verzenden, tenzij de ontvanger voorafgaande toestemming heeft verleend. De wetgever achtte dit belangrijk omdat e-mail en sms via het “store and forward” principe werken. Het bericht kan namelijk in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald. Men kan dus niet voorkomen dat het bericht wordt ontvangen - ook niet als het mobieltje of de PC uitstaat - omdat het bericht uiteindelijk altijd in het elektronische postvak wordt afgeleverd en opgeslagen.
Bij bluetooth reclame kan men wel degelijk verhinderen dat men een bericht ontvangt. Met een druk op de knop kan de bluetooth optie worden uitgeschakeld en wordt bij het later weer inschakelen het bericht niet alsnog in het elektronische postvak afgeleverd. Wanneer de bluetooth optie wel staat ingeschakeld wordt er overigens geen bericht opgeslagen in de mobiele telefoon. Het eerste bericht is immers altijd een verbindingsverzoek. Pas wanneer men dit verzoek accepteert, ontvangt men iets in het elektronisch postvak. Tenslotte kan men een bluetooth mobietje zo instellen dat men niet zichtbaar is voor andere bluetooth-devices, maar alleen voor het apparaat waar men zelf contact mee zoekt (bijvoorbeeld de bluetooth carkit).
Om nu te voorkomen dat elk elektronisch bericht als spam zou kunnen worden betiteld, bevat de bestaande spamregelgeving in de Telecommunicatiewet een aantal criteria om te bepalen of een elektronisch bericht zich kwalificeert als spam. Spamregelgeving is overigens niet neergelegd in slechts één artikel, maar omvat een aantal bepalingen die in onderlinge samenhang moet worden gelezen.
Het moet in casu gaan om het zonder voorafgaande toestemming versturen van ongevraagde elektronische berichten over een openbaar elektronisch communicatienetwerk door middel van een openbare elektronische communicatiedienst aan abonnees van openbare elektronische communicatiediensten.
Voor bluetooth reclame betekent dit het volgende:
1. Het verzorgen van bluetooth reclame kwalificeert zich qua toepassing en bereik niet als openbare elektronische communicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet. De dienstverlening bestaat immers niet uit het geheel of hoofdzakelijk overdragen van signalen via netwerken , maar louter uit het aanbieden van informatie aan een beperkte groep ontvangers.
2. De bluetooth berichten worden verstuurd zonder tussenkomst van een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst. Het gaat om een directe bluetoothverbinding waarvoor de ontvanger geen abonnee is bij een telecomaanbieder. De ontvanger ontvangt het bericht dan ook niet in de hoedanigheid van abonnee van een openbare elektronische communicatiedienst. Dit zou wel het geval zijn geweest indien het bericht bijvoorbeeld (met behulp van bluetooth) via het GSM-netwerk zou zijn verzonden. Dan is er namelijk sprake van klanten (abonnees) van KPN, T-Mobile, Orange etc. die berichten ontvangen.
3. Een bluetooth bericht voldoet niet geheel aan de beschrijving die in de Telecommunicatiewet wordt gegeven van het begrip “elektronisch bericht”. Het wordt bij de gekozen opzet (communicatie tussen bluenode en mobiele bluetooth-device) niet verstuurd over een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de zin van de Telecommunicatiewet en het “store and forward” principe gaat hier niet op.
Uit het voorgaande volgt dat bluetooth reclame om meerdere redenen niet in strijd is met de spamregelgeving in de Telecommunicatiewet. De dienstverlening, de gebruikte middelen en de adressant voldoen niet aan de genoemde criteria.
In het Emerce-artikel “Bluetooth marketing bezorgt Opta hoofdbrekers” laat de Opta weten dat zij het opvallend vindt dat in het Nederlandse spamartikel het woord ‘abonnee' is toegevoegd. Deze beperking komt volgens haar in de Europese regelgeving niet voor. Dit is echter niet juist. Het Nederlandse spamartikel is afgeleid van artikel 13 van de Europese Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie. Ook in dat artikel is het woord abonnee gewoon opgenomen.
Bij de herziening van de Telecommunicatiewet in 2004 heeft men er wel over gedacht om niet alleen te spreken van abonnees, maar ook van gebruikers. Dit is uiteindelijk niet gebeurd omdat in feite dan ook (medewerkers van) bedrijven zouden worden beschermd tegen spam via een opt-in. Dat laatste wilde met name VNO-NCW niet.
Artikel 7:46h lid 2 BW (Koop op afstand), welke een pendant vormt van artikel 11.7 lid 1 Tw, is overigens van toepassing op consumenten (natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). De omschrijving van het begrip consument lijkt nog het meest op die van gebruiker. Artikel 7:46h BW is echter alleen van toepassing als het gaat om de bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand. Artikel 11.7 Tw is ruimer van opzet doordat het van toepassing is bij ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden. Verder kent artikel 7:46h lid 2 BW vergelijkbare bezwaren als artikel 11.7 Tw.
Ook al zou er dus gesleuteld gaan worden aan het begrip abonnee, dan valt de bluetooth reclame door haar huidige toepassing en bereik nog steeds niet onder (het opt-in regime van) de spamregelgeving en bovenal niet onder het toezicht van de Opta.
Bluetooth reclame is dus alles behalve spam. Als je geen bluetooth berichten wilt ontvangen kun je het mobieltje daarop instellen. Mocht er überhaupt een regime gelden voor bluetooth reclame, dan zal dat ten hoogste een opt-out regime zijn.
.
